张牧野还能使用“鬼吹灯”吗——起点中文网诉爱奇艺、东阳影业、张牧野不正当竞争纠纷案

一、   裁判要旨与启示

本案中,鬼吹灯系列作品张牧野与起点中文网所有者玄霆公司签署了相关协议,向其转让了鬼吹灯系列作品著作财产权,而后鬼吹灯系列作品大火,享有极高的知名度,张牧野出版其作品《牧野诡事》及与爱奇艺、东阳影业合作时均在名称使用了“鬼吹灯”的名称,且爱奇艺在宣传时亦使用了“鬼吹灯”标识。

本案中,法院认为《鬼吹灯》系列作品因其高度知名已构成《反不正当竞争法》项下的“知名商品”,而“鬼吹灯”一词亦因前述作品的高度知名而逐渐建立起了与《鬼吹灯》系列作品的稳定对应关系具备了区分于其他小说的显著性,因此构成“特有名称”。法院从“鬼吹灯”一词起源、创作使用目的、公众认知与影响等方面分析认为“鬼吹灯”标识作为特定两部小说的名称使用时不具有封建迷信色彩,不属于“无权依照知名商品特有名称获得保护”的情形。

对于知名商品特有名称归属的问题,法院认为,本案中张牧野作为作者获得的法益为著作权项下保护的利益,而玄霆公司在获得《鬼吹灯》系列作品著作权后投入了大量时间、精力进行经营、宣传,是玄霆公司的经营行为使得“鬼吹灯”标识作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”,因此“鬼吹灯”标识作为知名商品特有名称的法益应归属于玄霆公司享有。

被告爱奇艺公司、东阳影业、张牧野未经权利人许可,擅自使用“鬼吹灯”标识作为小说、网剧等文化作品名称,易造成涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说相混淆,容易导致相关公众误认为涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系,构成了对玄霆徐州分公司的不正当竞争行为,而爱奇艺公司在涉案网剧的宣传中使用“鬼吹灯”标识,不正当的借助了《鬼吹灯》的知名度,弱化了“鬼吹灯”标识与《鬼吹灯》系列小说的对应关系。

综上,法院认为三被告上述行为构成原告的不正当竞争行为和虚假宣传的行为。

二、   案件简介

上诉人(原审被告):北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野

被上诉人(原审原告):上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司

案件名称:北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司等与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司不正当竞争纠纷案

案号:(2018)苏民终130号

裁判日期:2019.10.09

审判法院:江苏省高级人民法院

1、【权利归属相关事实】

(1)与《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”标识相关的事实。

“鬼吹灯”一词在古籍、古诗中均以不同的形式出现过,但没有以古籍名称、古诗名称的形式出现。2005年12月,张牧野(笔名为天下霸唱)开始创作《鬼吹灯》(盗墓者的经历),首次在“天涯论坛”发表,后均在在玄霆公司所有的起点中文网上发表(包括《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯II》)。

2007年1月18日玄霆公司(甲方)与张牧野(乙方)签订《协议书》,、2007年10月12日签署《补充确认书》约定将前述作品除中国法律规定专属于乙方的著作权独家授权甲方行使,且全部转让给甲方。

玄霆公司受让《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说后,进行了一系列的宣传、推广,包括在其网站上组织“鬼吹灯”同名小说竞赛活动进行推广、授权案外人出版实体图书和多个版本的漫画、许可他人改编电影、网剧、游戏,使得《鬼吹灯》系列作品获得了极高的知名度。

玄霆公司共8次在不同的商品类别上申请“鬼吹灯”标识为注册商标,均被国家工商行政管理总局商标局以“鬼吹灯带有封建迷信色彩,用于商标易产生不良影响”驳回,玄霆公司未申请复审。但同时,“鬼”、“百鬼夜行”、“鬼头湾”等众多带有“鬼”字的标识已经被注册为商标,且目前均为合法有效。

2016年8月1日,玄霆公司(甲方、转让方)与玄霆徐州分公司(乙方、受让方)签订《权利转让协议》约定将前述《鬼吹灯》系列作品全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于乙方。

(2)与《牧野诡事》图书相关的事实

2009年9月,张牧野在《南方都市报》开设专栏,以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野诡事》,2010年10月将《鬼吹灯之牧野诡事》的出版发行权授权给了北京新华先锋文化传媒有限公司,2010年11月北京新华先锋文化传媒有限公司与玄霆公司签署协议将《鬼吹灯之牧野诡事》的著作权全部永久转让予玄霆公司。玄霆徐州分公司确认玄霆公司并未取得《鬼吹灯之牧野诡事》作品的著作权。

张牧野在不同场合多次表示,《牧野诡事》是报纸上的一个专栏,只是在后来出版图书时才将名称变更为《鬼吹灯之牧野诡事》,出版后有褒奖也有说贬低了“鬼吹灯”的评价。

(3)与《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品权利授权相关的事实

2015年6月10日,张牧野(甲方)与北京向上霸唱传媒有限公司(乙方)签订协议约定张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品的著作权授权乙方专有使用权许可。2015年6月15日,北京向上霸唱传媒有限公司(甲方)与东阳公司(乙方)签订协议,授权内容与前述协议一致。2016年1月15日,爱奇艺公司(甲方)与东阳公司(乙方)签订《超级季播剧鬼吹灯之牧野诡事联合投资协议》。2016年11月16日,张牧野、东阳公司发表联合声明网剧《鬼吹灯之牧野诡事》(暂命名)系经原小说作品《鬼吹灯之牧野诡事》的作者、即小说作品的唯一原始著作权人张牧野(笔名:天下霸唱)合法授权,,由东阳向上影业有限公司、北京爱奇艺科技有限公司联合投资、制作。

2、【侵权行为】

2017年1月3日,爱奇艺公司在其经营的“爱奇艺”网站(网址:××)上开设了一部名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏,该专栏中显示涉案影视剧的主演为王大陆、金晨、张鑫,并发布了“《鬼吹灯之牧野诡事》预告片”及诸多片花。在该预告片中配有“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”、“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。该片花中含有“《鬼吹灯》金晨被赞是中国版盖尔加朵”、“《鬼吹灯》金晨带病坚持拍戏”、“《鬼吹灯》王大陆吃小孩发胖”、“《鬼吹灯》王栎鑫秒变段子手”、“《鬼吹灯》主创采访鬼吹灯片场欢乐多”、“《鬼吹灯》金晨好腿功”、“《鬼吹灯》导演谈角色不一样的鬼吹灯”。经玄霆徐州分公司、爱奇艺公司共同确认,截止本案判决前,爱奇艺公司已自动删除了“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”、“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。

2017年7月,涉案《鬼吹灯之牧野诡事》网剧在爱奇艺公司的网站(网址:××)实际播出,截至2017年7月26日,涉案网剧已经实际播放了8集,实际点击量达7.2亿次,评论数量达到7万多次。

三、   结论

1、玄霆徐州分公司是否有权提起本案诉讼;

本案中,玄霆公司系独立法人,玄霆徐州分公司系依法设立并领取营业执照的分支机构,因此玄霆徐州分公司当然具备一定的组织机构和财产。玄霆徐州分公司与玄霆公司签订的《权利转让协议》系双方真实意思表示,没有违反法律强制性的规定,双方之间转让权利的行为亦不会对相关债权人构成实体权益上的损害,因此应为合法有效。

2、关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称的问题。

(1)关于《鬼吹灯》(盗墓者的经历)及《鬼吹灯Ⅱ》是否为知名商品、作为小说名称的“鬼吹灯”标识是否为特有名称的问题。

i.知名商品的认定

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”,人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。

本案中,《鬼吹灯》系列小说经过权利人长达10年的宣传推广在网络上获得了极高的点击量和关注度,存在数量庞大的评论网贴和粉丝群体。经过权利人授权发行的《鬼吹灯》系列小说实体图书多次出版,销售量巨大在相关图书销售网站的排行榜中名列前茅。以《鬼吹灯》系列小说为基础改编的电影作品也获得了良好的口碑和极高的票房收入,此外《鬼吹灯》系列小说还被改编成多个版本的漫画、游戏,因此《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度为相关公众广为知悉,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。

ii.特有名称的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定,具有区别商品来源的显著特征的商品名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有名称”。

一审法院认为,判断商品名称是否特有,应以该商品是否为知名商品、该商品名称是否具备区别商品来源的显著特征及该名称与商品是否存在对应关系为依据,而不应以“该名称在古籍中出现过、市场上存在多部使用该名称的作品”为由,简单的予以否定。

本案中,权利人在网站上宣传推广《鬼吹灯》系列小说、出版的《鬼吹灯》实体图书、授权拍摄的电影作品以及由《鬼吹灯》系列小说改编而成的漫画、游戏中,均以“鬼吹灯”标识作为商品名称或商品名称的主要部分。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升,“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系,具备了区别商品来源的显著特征,构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项所规定的“特有名称”。

(2)关于“鬼吹灯”一词是否带有封建迷信色彩的问题。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定,即使商品属于知名商品、商品名称具备区别商品来源的显著特征,但如该商品名称属于《中华人民共和国商标法》中不得作为商标使用之情形,当事人无权依照知名商品特有名称获得保护。本案中,法院认为商标审查系个案审查,相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实,不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据,众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证。况且商标局作出的上述驳回“鬼吹灯”商标注册的通知,均未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。同时,某些标识在某一或某些商品类别上申请注册,具有不良影响,但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响,同一标识在申请商标注册时,是否具有不良影响,有时与商品类别有关。因此商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。

“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩,仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以综合判定:

i.起源:法院从多篇古诗词处罚,认为该词更多的是古人将该词作为“形容、虚拟”等修辞手法、描述技巧而使用,并没有明显的封建迷信色彩。

ii.创作时的使用目的:被告张牧野在庭审中明确认可其在创作时使用“鬼吹灯”一词并不是为了宣扬封建迷信,且在针对《鬼吹灯II》的协议中亦明确约定“不得含有宣扬封建迷信的内容”。

iii. 相关公众的认知:《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品在相关公众间受到了广泛的追捧,获得了极高的认可。相关公众在接触《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品时,更多联想到的是小说题材的虚构、故事的悬疑、情节的曲折、人物经历的惊险,一般不会与封建迷信相联系,更不会认为《鬼吹灯》系列小说宣扬了封建迷信。

iv.对社会公共利益和公共秩序可能造成的影响:《鬼吹灯》系列小说获得了相关公众的普遍好评,带动了众多文化创意产业的发展,并不会对我国政治、经济、文化、民族、宗教等领域的公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响。

综上,法院认为,“鬼吹灯”标识作为特定两部小说的名称使用时不具有封建迷信色彩,至于“鬼吹灯”与其他商品结合使用是否具有封建迷信色彩,不属于本案审理范围。

另外,法院认为,“鬼吹灯”一词因过于简短,高度抽象,不构成著作权保护的对象,但这并不意味着“鬼吹灯”作为商品名称使用时,在满足一定条件的情况下,不具有任何值得法律保护的利益,无法得到其他法律的保护。

3、关于如何确定知名商品特有名称归属的问题。

法院认为,法律对值得其保护的利益,依据利益种类、调整方法的不同,分别采取了不同的保护方式。对于创作行为而言,法律对“具有独创性并能以某种有形形式复制”的创作成果赋予著作权,同时,经营者在从事商品交换的过程中,经过长期、广泛、持续、规模的销售、使用、宣传、推广等行为后,商品可能成为知名商品,商品的名称可能具有区别商品来源的显著特征,此时经营者对该商品名称就具有了不同于其他经营者的利益,因此知名商品特有名称权益来源于经营者长期、广泛、持续、规模的使用。综上,创作行为的结果是产生著作权,但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同,创作行为本身并不能产生知名商品特有名称权益。对于已经构成知名商品的特有名称而言,对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传,应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益,反之则不应成为该权益的主体。

本案中,根据前述协议约定,张牧野无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营,而玄霆公司将《鬼吹灯》系列作品置于其运营的网站进行连载宣传,组织创作竞赛活动,对外授权出版实体图书、改编漫画、电影、游戏等,对《鬼吹灯》系列小说能够拥有目前的影响力和知名度作出了实实在在的贡献。

在作品作者与作品著作财产权人发生分离且时间较长的情况下,对作者、著作财产权人、相关公众之间的利益进行平衡亦属于认定知名商品特有名称权益归属应当考虑的因素。在玄霆公司所有的起点中文网的经营模式下,作者在将权利授权或转让时,除了获得对价回报外,在玄霆公司对外运营作品获得收益时,还可以按照涉案《协议书》7.1.1条的约定获得小说改编影视作品所生报酬40%的奖励款,此该种商业模式也不会挫伤作者创作的积极性。而如果仅以作者创作作品为由就认定其对因运营产生的知名商品特有名称享有权益,则会破坏这种商业模式,不利于作品的广泛传播,有碍于相关公众福利的增长,也会对作者因作品而所能获得的收益造成不利影响。

综上,张牧野的创作行为产生的后果是,使《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”首次作为小说名称从“无”到“有”;玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是,使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”、“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营。玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体,“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于玄霆公司。

4、关于爱奇艺公司、东阳公司、张牧野是否实施了玄霆徐州分公司诉请的不正当竞争行为的问题。

i.竞争关系认定:根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条的规定,调整的是经营者之间的竞争关系,玄霆徐州分公司、爱奇艺公司、东阳公司、张牧野都与小说作品或小说衍生作品直接相关,均属于文化产业中的一员,通过各种形式参与经济活动,彼此之间相互影响,因此存在竞争关系。

ii.擅自使用知名商品名称:本案中,张牧野在未经权利人同意,擅自在《牧野诡事》小说名称前冠之以“鬼吹灯”标识作为作品名称的一部分,东阳公司、爱奇艺公司作为涉案网剧的共同制片者,未经权利人同意,以《鬼吹灯之牧野诡事》作为涉案影视剧的名称,并在涉案网剧片花中使用“鬼吹灯”标识。鉴于《鬼吹灯》系列小说具有极高知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区别商品来源的显著特征,爱奇艺公司、东阳公司、张牧野的上述行为易造成涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说相混淆,容易导致相关公众误认为涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系,构成了对玄霆徐州分公司的不正当竞争行为。

iii.虚假宣传:根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定,以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。

本案中,爱奇艺公司作为涉案网剧的制片者之一,在其经营的网站上宣传涉案网剧时,使用了“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”、“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”这一用语易使相关公众误认为《牧野诡事》与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系;“最正宗的鬼吹灯系列”用语,易使相关公众误认为涉案网剧属于“鬼吹灯”系列小说的一部分、涉案网剧比《鬼吹灯》系列小说更为正宗、好看,从而不正当的借助了《鬼吹灯》的知名度,弱化了“鬼吹灯”标识与《鬼吹灯》系列小说的对应关系。

综上,爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为,应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。爱奇艺公司同时实施了虚假宣传行为,亦应承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任。